Análise do tráfico privilegiado, sua hediondez, requisitos e jurisprudência
Previsto no artigo 33, em seu parágrafo 4º, da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), trata-se de uma diminuição de pena prevista para aquele pequeno traficante. A redução prevista é de um sexto a dois terços. Dessa forma, quando considerado tráfico privilegiado implica em uma sanção menor.
Com a diminuição da pena, surge a possibilidade de fixação de regime inicial menos gravoso para cumprimento da pena.
Tráfico Privilegiado é Hediondo?
Quando o indivíduo fizer jus ao benefício, o Supremo Tribunal Federal já decidiu no Habeas Corpus 118.533 que o tráfico privilegiado não é crime hediondo. Dessa forma, quando a pena é fixada no mínimo legal, é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Requisitos do Tráfego Privilegiado
Para que seja considerado merecedor do benefício da diminuição da pena o acusado deve:
- a) Ser primário;
- b) Ter bons antecedentes;
- c) Não se dedicar à atividades criminosas e nem integrar organização criminosa
Deve-se ressaltar que os requisitos citados, conforme entendimento jurisprudencial, são cumulativos, sendo que para ser merecedor o infrator deve preencher todos os requisitos.
Jurisprudência
A diversidade de substâncias entorpecentes não impede, por si só, a redução máxima possível, dois terços, prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, se preenchidos, como no caso, os demais requisitos. A diversidade de drogas deve ser considerada na fase do artigo 59 do Código Penal. Se, nessa fase, o juiz se omite, não pode suprir a omissão na última fase, negando ao agente o direito à redução prevista no mencionado § 4.º. (STJ – HC 120.684-RJ, 6.ª T., rel. Og Fernandes, 18.02.2010).
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas em poder de um réu condenado por tráfico de entorpecentes, apenas podem ser utilizadas, na primeira ou na terceira fase da dosimetria da pena, sempre de forma não cumulativa. Precedentes: HC 112.776/MS e HC 109.193/MS, ambos de relatoria do Min. Teori Zavascki, Pleno, julgamento realizado em 19/12/2013. 2. O magistrado sentenciante, de acordo com seu poder de discricionariedade, deve definir em que momento da dosimetria da pena a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga há de ser utilizada, vedada a forma cumulativa sob pena de ocorrência de bis in idem. (STF, HC 120.604/PR, 1.ª T., rel. Luiz Fux, DJ 25.02.2014, v.u.)
Não agiu bem o magistrado de primeiro grau, uma vez que fixou a pena-base acima do mínimo legal, com preponderância na natureza e na quantidade da droga apreendida, e, em seguida, aplicou a fração de 1/6 (um sexto) na redução prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/2006, utilizando-se dos mesmos fundamentos, em flagrante bis in idem. (STF, HC 119.357/PR, 2.ª Turma, rel. Ricardo Lewandowski, DJ 11.03.2014, v.u.)
O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto.” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe 16.05.2011). Contudo, a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena. (HC 108.387-SP, 2.ª T., rel. Joaquim Barbosa, 06.03.2012, v.u.).
O artigo 42 da Lei 11.343/2006 estabelece que ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. Pelo que o caso é de calibração das balizas do art. 59 do Código Penal com as circunstâncias listadas na Lei de Drogas. (…) As instâncias de origem consideraram a quantidade e a natureza da droga encontrada em poder do paciente tanto para fixar a pena-base em patamar acima do mínimo legal quanto para recusar a aplicação do grau máximo de que trata o § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dupla consideração indevida (‘bis in idem’). Precedentes: HC 106.965, da minha relatoria; e HC 106.313, da relatoria do Min. Gilmar Mendes. (HC 101.119-MS, 2.ª T., rel. Ayres Britto, 25.10.2011, v.u.).
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 impõe ao Juiz considerar as circunstâncias supracitadas não só na fixação da pena-base mas também na terceira fase da dosimetria da pena, na avaliação da possibilidade de aplicação do redutor contido no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Assim, não se trata de violação ao princípio do ne bis in idem, mas apenas da utilização da mesma regra em finalidades e momentos distintos. (STJ – HC 271.897/SP, 5.ª T., rel. Marco Aurélio Bellizze, DJ 11.02.2014, v.u.)
Conforme entendimento sedimentado no âmbito do STJ, não ocorre bis in idem na utilização da natureza e da quantidade da droga tanto para fins de elevação da pena-base quanto para a não aplicação do redutor do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 em seu grau máximo. (STJ – AgRg no REsp 1.386.948/SC, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, DJ 18.02.2014, v.u.).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES E ACESSÓRIOS DE USO RESTRITO. RESISTÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO. MATERIALIDADES E AUTORIA COMPROVADOS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS COERENTES. CONDENAÇÃO MANTIDA. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. A prova contida no feito autoriza a manutenção da sentença, a fim de condenar o réu por tráfico de drogas, porte ilegal de munições e acessórios de uso restrito e de resistência. Os depoimentos dos policiais, uníssonos e harmônicos, cumulados com os demais elementos de prova colhidos, são suficientes a possibilitar a condenação do acusado. Em poder do réu foram encontrados um tijolo de cocaína e um tijolo de crack, pesando no total 1.121 kg, diversos diferentes tipos de munições e acessórios de uso restrito, R$ 409,35 em cédulas e moedas, uma balança de precisão, entre outros objetos. Condenação mantida. Não é caso de se conceder ao réu isenção da pena de multa, na medida em que ela é preceito secundário do tipo penal, sendo impositiva a sua aplicação em caso de condenação, devendo pedido nesse sentido ser formulado ao Juízo da Execução Penal. APELAÇÃO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS PRIVELEGIADO. AFASTAMENTO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. CRIME DE DANO QUALIFICADO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REFORMA DA SENTENÇA. CONDENAÇÃO DO RÉU. DOSIMETRIA REALIZADA. O réu não tem direito ao privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. A existência nos autos de referência de que integra facção criminosa, somada à circunstância de responder a diversos processos criminais e à considerável quantidade de cocaína apreendida em seu poder inviabilizam a incidência da minorante referida, que vai afastada. Por outro lado, comprovadas materialidade e autoria, impõe-se a condenação do réu também por crime de dano qualificado, na medida em que os depoimentos dos policiais presentes no momento da prisão e o laudo pericial acostado aos autos são suficientes para a formação de um juízo condenatório também quanto a esse delito. Concurso material aplicado e fixação de regimeinicial fechado para o cumprimento da pena. APELAÇÃO DEFENSIVA NÃO PROVIDA E APELAÇÃO MINISTERIAL PROVIDA.(Apelação Criminal, Nº 70079525911, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Felipe Keunecke de Oliveira, Julgado em: 18-07-2019)
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